建设施工领域“以房抵债”法律风险防范指引

建设施工领域“以房抵债”法律风险防范指引

近年来，随着经济环境的持续下行，企业经营困难，债务人通过“以物抵债”方式履行债务的情形普遍发生。特别是在房地产开发及房建施工领域，建设单位在资金压力较大的情况下，利用其在承发包关系中的优势地位，与施工单位采取“以房抵债”的方式规避、转移其债务履行风险，进而导致施工单位实现债权的风险持续增加。为更好地防范因“以房抵债”引发的法律风险，特制定本指引，供各单位在工作中参考。

一、“以房抵债”的概念

建设施工领域的“以房抵债”，主要指发包人与承包人通过签订合同的方式将其所有的房产以一定的价格抵偿给承包人，以代替原建设工程施工合同项下约定的或结算协议项下的工程款给付义务的一种支付方式。

二、“以房抵债”合同的成立和效力

（一）“以房抵债”合同的成立

在2017年之前，“以房抵债”合同的成立需由发承包人之间在工程款支付期限届满后达成“以房抵债”的合意或签署“以房抵债”合同的基础上交付房产后才能成立，是一种实践性合同。在2017年后，上述关于“以房抵债”合同成立的认定发生转变，即“以房抵债”合同由发承包人之间在工程款支付期限届满后达成“以房抵债”的合意或签署“以房抵债”合同时便成立，只要双方当事 ……此处隐藏4069个字…… 承包人之间尚未形成债权债务关系，因此债权转让的基础条件不具备。

二是确保债权不存在禁止转让的约定。我方基于支付工程款的债权不属于法律明文禁止转让的范畴，但是项目部应注意审核我方与发包人之间签署的建设工程施工合同中是否存在禁止承包人转让债权的约定及其对应的违约责任条款。如果施工总承包合同中约定了禁止转让债权及其违约责任条款，我方向下游单位转让债权的，会存在债权转让被认定无效或被发包人主张承担违约责任的风险。此情形下，建议我方先行与发包人沟通以补充协议的形式取消禁止转让债权及其违约责任条款后再向下游单位转让债权，或由发包人、承包人和下游单位签署三方债权转让合同。

三是谨慎签署债权转让合同。我方在与下游单位签署的债权转让合同中不能体现“以房抵债”的意思表示，“以房抵债”的具体操作方式由发包人和下游单位完成，将承包人自身从“以房抵债”中抽离出来，从而避免相应风险。同时，应注意我方在债权转让合同以及双方的往来函件中不得对下游单位作任何兜底性承诺，以避免下游单位追索。

四是债权转让应及时通知发包人。根据《民法典》规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”，因此我方作出的债权转让应及时通知发包人，否则不发生效力。在实操中，为有效证明我方已将债权转让“通知”了发包人，建议：将债权转让的相关材料通过EMS邮寄至建设工程施工合同载明的发包人联系地址，并在邮寄单中备注材料内容，同时保存好快递回单；或由发包人、承包人、下游单位间直接签订三方债权转让协议，以避免因未有效通知而使债权转让对发包人不产生效力。