论“徇私”是徇私型渎职罪的客观要件 渎职罪的类型

　　【摘要】渎职罪主要区分为徇私刑渎职罪与非徇私刑渎职罪关于“徇私”是否是徇私刑渎职犯罪的构成要件，如果“是”，那它到底是犯罪的主观要件还是客观要件，理论界存在众多分歧。笔者将结合刑法理论谈点粗浅体会。

　　【关键词】徇私;渎职;客观要件

　　【中图分类号】D924 【文献标识码】A 【文章编号】1009-5071(2012)06-0055-01

　　1 徇私是徇私型渎职罪的犯罪构成要件

　　有一些渎职罪名把“徇私”直接规定在罪状中，此种罪名称为徇私型渎职罪。它主要分为两类：一类是罪状中直接规定有“徇私”，如刑法第四百零一条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减型、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下徒刑。”此类罪刑总共有11条13种罪名.另一类是将“徇私”作为加重处罚的条件。如刑法第四百零八条规定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。此类总有2条3种罪名。

　　徇私是否是徇私型渎职罪法定的犯罪构成要件，理论上存在肯定论与否定论两种观点。肯定论认为徇私是构成要件，属于法定的构成要件要素。否定论者认为，徇私属于犯罪动机，徇私的动机是各种各样的，有的是贪赃受贿，有的是徇亲友私情等，但无论行为人的动机如何，均不影响本罪的成立。根据刑法理论，犯罪动机不能成为犯罪构成要件，而只能作为量刑时考虑的情节。

　　笔者认为，否定论的观点不符合立法实际。渎职罪 ……此处隐藏2689个字…… ="keylink">实践中，以间接故意实施徇私类的渎职罪的实例屡见不鲜。刑法也没有否认间接故意可以构成徇私类的渎职罪。

　　第四种观点承认徇私是徇私型渎职罪的犯罪构成要件，但却把它定位成犯罪动机，而按照传统刑法理论，犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，它一般不影响定罪，这实际上使“徇私”失去了界定罪与非罪界限的功能，同样抹杀了刑法分则明确规定“徇私”的意义。

　　笔者赞同第二种观点，即徇私是徇私刑犯罪的客观要件，是徇私型渎职罪的行为特征之一。徇私型渎职罪的客观特征包括：一是徇私行为，即国家机关工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是渎职行为，即行为人实施了滥用职权、徇私枉法等致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。二者构成复合行为。理由在于：多数学者所持的观点-徇私是犯罪动机，会导致徇私在认定罪与非罪时起不到应有的作用，对于因法律素质政策水平、技术能力不高造成差错的情况以及非因法律素质政策水平、技术能力不高，而是为了徇私而渎职的行为区分不开，因为动机是不影响定罪的。“徇私”就无法起到限缩犯罪成立范围的作用。